IT- und Technologie-Recht
Die Frage, ob und wenn in welchem Umfang Lizenzen in der Insolvenz Bestand haben oder durch das Insolvenzverfahren beziehungsweise durch Erklärungen des Insolvenzverwalters enden oder beendet werden, ist bereits seit 2007 immer wieder in der Diskussion. Der ursprüngliche Entwurf und die damaligen Stellungnahmen finden Sie in folgendem Dokument zusammengestellt: Historie § 108a InsO-E 2007. Eine Zusammenfassung des Meinungsstandes sowie der Literatur zum Entwurf 2007 finden Sie auch im Beck´schen Mandatshandbuch IT Recht, § 10 Software Escrow, Rz. 119 ff.
Das Bundesjustizministerium hat nunmehr am 18.1.2012 einen neuen Diskussionsentwurf zu der Einfügung eines § 108a – Schuldner als Lizenzgeber vorgestellt (Presseerklärung des BMJ vom 23.01.2012). Der Vorschlag ist insgesamt in den Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen eingebettet.
Einen Auszug aus dem Referentenentwurf, der die im Hinblick auf § 108a InsO-E 2012 relevanten Passagen enthält, finden sie hier: Gesetzesvorschlag und Begründung § 108a InsO-E 2012
Länder und Verbände haben nunmehr Gelegenheit, zu dem Entwurf bis zum 16. März 2012 Stellung zu nehmen.
Bei einem Vergleich der beiden Entwürfe fällt zunächst auf, dass der § 108a InsO-E 2007 davon ausging, dass grundsätzlich ein Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum unter Ausschluss des Wahlrechts des Insolvenzverwalters im Sinne von § 103 InsO fortbestehen sollte. Dem lag die Idee zugrunde, dass der Lizenzvertrag – ähnlich den Verträgen, die in § 108 InsO genannt sind – fortbestehen sollte, ohne dass diese dem Wahlrecht nach § 103 InsO unterliegen. § 108a InsO-E 2012 impliziert von seinem Wortlaut dagegen, dass alle bereits erteilte Lizenzen widerrufen werden können. Der Entwurf unterstellt nach Meinung einiger Kommentare des Entwurfes, dass alle Nutzungsrechte von Lizenznehmern und Sublizenznehmern mit Insolvenzeröffnung wegfielen.
Diese unterschiedliche Grundauffassung, wie die Lizenz insolvenzrechtlich einzuordnen ist, wird sicherlich auch Kern der weiteren Diskussionen sein, über die berichtet werden wird.
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E-Mails mit qualifizierter digitaler Signatur
Der Gesetzgeber hat bei der Berücksichtigung elektronischer Kommunikationsmittel in der Zivilprozessordnung als urkundsgleiches Beweismittel nur die gemäß § 2 Ziff. 3 SigG mit einer qualifizierten digitalen Signatur versehene E-Mail gemäß § 371 a ZPO zugelassen. Die Beweisführung erfolgt dabei gemäß § 371 ZPO durch Vorlage des elektronischen Dokumentes. Anhand dieser Datei kann dann ein Sachverständiger die Authentizität der E-Mail überprüfen, soweit diese im Prozessverfahren durch den Beweisgegner angezweifelt würde. Leitlinie einer solchen Prüfung sind dabei die Daten, wie sie sich aus § 17 Abs. 2 SigG ergeben. Der gesetzliche Echtheitsanschein im Sinne des § 371a ZPO umfasst dabei nur die Echtheit der Erklärung, also ihre elektronische Ausprägung und lässt sich dabei nur durch Tatsachen erschüttern, die ernstlichen Zweifel daran begründen, dass die Erklärung mit dem Willen des Signaturinhabers abgegeben worden ist.
„einfache“ E-Mails
Liegt keine nach Signaturgesetz signierte E-Mail vor, so ist der Anwendungsbereich des § 371a ZPO nicht eröffnet. Mangels vergleichbarer technischer Authentizität der nicht signierten E-Mail, scheidet auch eine analoge Anwendung aus, denn der Gesetzgeber hat eben der „einfachen“ E-Mail gerade nicht den erhöhten Beweiswert einer Privaturkunde eingeräumt. Auch gilt der Ausdruck einer „einfachen“ E-Mail nicht als Privaturkunde im Sinne der ZPO gilt, denn gemäß § 416 ZPO ist für die Einordnung als Privaturkunde die Unterschrift des Ausstellers erforderlich. Weiter lässt die E-Mail-Datei aus Sicht von technischen Sachverständigen nur wenige Rückschlüsse auf Authentizität von Absender, Inhalt und tatsächlichem Empfang der E-Mail zu.
Jedoch ist der Ausdruck einer E-Mail auf Papier ist als Urkunde zu werten, da jede Verkörperung einer Gedankenäußerung in Schriftzeichen Urkunde im Sinne der ZPO ist. Mangels Anwendbarkeit der §§ 415 ff. ZPO erfolgt die Beweiswürdigung einer solchen Urkunde jedoch „nur“ gemäß § 286 ZPO, ohne dass die gesetzliche Echtheitsvermutung gelten würde. Der elektronischen Datei einer E-Mail fehlt eine solche Urkundseigenschaft, so dass hier Beweis durch Augenschein im Sinne des § 371 ZPO erhoben wird. Auch hier erfolgt über das Ergebnis des Augenscheins die Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO. Hierbei kann das Gericht auch die Beiziehung eines Sachverständigen anordnen. Sowohl Ausdruck als auch elektronische E-Mail Datei können also zulässige Beweismittel im Sinne der ZPO sein.
Beweiswürdigung, Anscheinsbeweis
In Prozessverfahren, in welchen E-Mails zum Beweis vorgelegt werden, werden üblicher Weise einfache Ausdrucke von E-Mails vorgelegt, die meist nur Absender, Empfänger, Datum, Betreff und den Mailtext (gegebenenfalls nebst Anlagen) erkennen lassen. Würde diesen Inhalte von dem Beweisgegner nicht widersprochen, wäre der Beweis der behaupteten Tatsache als erbracht anzusehen. Unabhängig von der Beweiskraft der E-Mail selbst, gilt nämlich unwidersprochener Sachvortrag einer Partei als unstreitig bzw. wird – soweit in der mündlichen Verhandlung oder zu Protokoll als wahr erklärt – als gerichtliches Geständnis im Sinne von § 288 ZPO gesehen.
Wird jedoch der Inhalt beziehungsweise der Eingang beim Empfänger und somit inzident die Authentizität der E-Mail bestritten, hat der Beweisführer einerseits den Ausdruck aller E-Mail Informationen (einschließlich der technischen Sendeangaben, die üblicher Weise in Mailprogrammen nicht direkt angezeigt werden) vorzulegen und die elektronische Datei dem richterlichen Augenschein und dann gegebenenfalls der Sachverständigenbegutachtung zur Verfügung zu stellen.
Ergibt sich zum Beispiel aus diesen erweiterten Angaben in einer E-Mail, dass die Informationen über die Absender IP Adresse mit dem Mailserver des behaupteten Absenders übereinstimmen, ist sehr wahrscheinlich, dass die Mail einerseits vom Absender stammt und andererseits, dass sie auch tatsächlich versandt wurde. Somit liegt ein typischer Geschehensablauf vor, der auf einen bestimmten, typischen Ablauf hinweist.
Aus diesem typischen Geschehensablauf kann ein Gericht diese Tatsache der Absendereigenschaft und des Versandes im Wege des Anscheinsbeweises als bewiesen ansehen; der Beweisgegner müsste dann Tatsachen darlegen und – im Bestreitensfalle – beweisen, die auf eine ernstliche und nicht nur vage Abweichung von diesem gewöhnlichen Gang des Geschehens schließen lassen. Gelingt dies, ist der Anscheinsbeweis erschüttert und der ursprüngliche Beweisführer muss den vollen Beweis der von ihm behaupteten Tatsachen erbringen.
Das Embedded System – was ist das eigentlich?
Der Ausdruck eingebettetes System (auch engl. embedded system) bezeichnet eine elektronische Recheneinheit oder Computer (Datenverarbeitungseinheit), der in einen technischen Kontext eingebunden (eingebettet) ist. Dabei hat die Datenverarbeitungseinheit entweder die Aufgabe, das System, in das sie eingebettet ist, zu steuern, zu regeln oder zu überwachen. Oder die Datenverarbeitungseinheit ist für eine Form der Daten- bzw. Signalverarbeitung zuständig, beispielsweise beim Ver- bzw. Entschlüsseln, Codieren bzw. Decodieren oder Filtern.
Oft werden eingebettete Systeme speziell an eine Aufgabe angepasst. Aus Kostengründen wird eine optimierte, gemischte Hardware-Software-Implementierung gewählt. Dabei vereinigt eine solche Konstruktion die große Flexibilität von Software mit der Leistungsfähigkeit der Hardware. Die Software dient dabei sowohl zur Steuerung des Systems selbst, als auch ggf. zur Interaktion des Systems mit der Außenwelt über definierte Schnittstellen oder Protokolle (z. B. LIN-Bus, CAN-Bus oder IP über Ethernet).
Embedded Systems werden dabei durch verschiedene Softwaretypen gesteuert, wie zum Beispiel geräteimmanente Standard-Software wie BIOS (z.B. AMIBIOS) oder spezielle Betriebssysteme (z.B. Windows XP Embedded, IOS – Cisco Router Betriebssysteme), Spezialentwicklungen für Branchenlösungen (ProOSEK und RTA-OSEK für den Automotive-Bereich, POS und QNX als Firmenlösungen) sowie „unbekannte“ Software in so genannten „Black Box“ Lösungen (z.B. Tauchcomputer, RMOS2 Statisches Echtzeit-Betriebssystem der Siemens AG).
Aufgrund der sehr direkten Steuerung technischer Geräte kann teilweise sogar eine Patentfähigkeit von Embedded Systems vorliegen. Bei der Prüfung solcher Erfindungen, die Merkmale technischer Natur mit Merkmalen nichttechnischer Art verknüpfen, auf erfinderische Tätigkeit muss der genannte Erfindungs-gegenstand unter Einschluss der etwaigen Rechenregel berücksichtigt werden. Es darf der Erfindungsgegenstand nicht zerlegt und dann nur der Teil der Erfindung auf erfinderische Tätigkeit, d. h. Naheliegen, geprüft werden, der aus den technischen Merkmalen besteht.
Enthält eine Erfindung technische und nichttechnische Merkmale, so ist bei deren Prüfung auf erfinderische Tätigkeit der gesamte Erfindungsgegenstand unter Einschluss einer etwaigen Rechenregel zu berücksichtigen (BGH, Urt.v. 4.2.1992 – X ZR 43/91 (BPatG), Tauchcomputer). Als in diesem Bereich tätiges Unternehmen ist bei der Vorliegen einer Patentfähigkeit für eine solche Software auch besonders auf die Regelungen des Arbeitnehmererfindungsgesetzes zu achten, wird die Software durch Mitarbeiter entwickelt.
Neben den proprietären Softwaresteuerungen sind bei Embedded Systems häufig auch Linux basierte Betriebssysteme auf Open Source Basis (z.B. BlueCat Linux, ChorusOS, RTAI Linux Echtzeitsystem, Inferno) unter vielen verschiedene Lizenztypen im Einsatz (z.B. GNU General Public License (GPL), GNU Lesser General Public License (LGPL), MIT-template, Lucent Public License 1.02, FreeType). Dabei ist in diesem Bereich besonders zu beachten, dass es teilweise die Auswahlmöglichkeit unter verschiedenen offenen oder proprietären Lizenzmodellen (z.B. Inferno Operating System) gibt, so dass vor einem Einsatz genau geprüft werden muss, welches Modell für das eigene System zutreffend ist.
Auch ist den besonderen Regelungen der Open Source Lizenz bei der Lizenzierung der Software Rechnung zu tragen, denn verstößt ein Anbieter gegen die Regelungen der jeweiligen Lizenz, kann dies ein nach § 3 ABs. 1 UWG verbotenes Verhalten sein und entsprechenden Sanktionierungen unterliegen. Einen guten Überblick gibt ein aktuelles Urteil.
Die Elektromobilität als ein Aspekt des Technologierechts berührt viele Bereiche des Rechts. Ausgehend von den Grundlagen des Energiewirtschaftsrecht im EnWG umfasst es nationale und internationale technische Normen und Normierungen, Förderprogramme und auch die klassischen Bereiche des IT-Rechts, insbesondere den Datenschutz.
In meinem Vortrag und dem Fachbeitrag anlässlich des 10. Bayerischen IT-Rechtstages (ITRB 2011, S. 240 f.) “E-Mobility auf der Überholspur – Neueste Entwicklungen und Rahmenbedingungen” sind die Entwicklungen der Jahre 2010 und 2011 zusammenfassend dargestellt. Aus der weiteren Entwicklung zeigt sich, dass im Bereich der Elektromobilität weiter die nachstehenden Themen von aktuellem Interesse sind:
- Es ist unbestritten, dass Elektrofahrzeuge ihre Klimaschutzwirkung erst dann voll entfalten können, wenn deren Betriebs-Strom aus erneuerbaren Energien stammt. Auf die angestrebte eine Million Elektroautos entfallen mit 1,5 TWh dabei gerade mal 0,3 Prozent des gesamten Stromverbrauchs. Der Mehrbedarf ist überschaubar und kann schon mit einer minimalen Beschleunigung des Ausbaus erneuerbarer Energien mehr als abgedeckt werden.
- Dementsprechend ist die Entwicklung von Verfahren für eine Kopplung der Elektromobilität an Strom aus erneuerbaren Energien notwendig. Elektrofahrzeuge haben dabei eine Bedeutung für die Integration fluktuierender erneuerbarer Energien in das Stromnetz; hierzu sind jedoch rechtliche Rahmenbedingungen für Ladestationen und Ladeverfahren erforderlich, die das Laden der Fahrzeugbatterien in Abhängigkeit vom Angebot an erneuerbaren Energien steuern. In § 12 Abs. 3 Satz 2 EnWG 2011 ist daher als neue Aufgabe der Betreiber von Übertragungsnetzen aufgenommen worden, dass im Rahmen der Versorgungssicherheit der Netze im Rahmen des technisch Möglichen auch geeignete technische Anlagen zur Bereitstellung von kurzfristigen Energieleistungen zu nutzen sind, die keine Anlagen zur Erzeugung elektrischer Energie sind. Dies schließt die Batterien von Elektrofahrzeugen als Zwischenspeicher von Energiespitzen von Strom aus Anlagen der erneuerbaren Energien ein.
- Die Neuregelungen zum Datenschutz in § 21g EnWG 2011 und die Informationspflichten in § 21h EnWG 2011umfassen nunmehr mit dem neuen Betriff der Messsysteme (§ 21d EnWG 2011), alle in ein Kommunikationsnetz eingebundenen Messeinrichtungen zur Erfassung elektrischer Energie, dieden tatsächlichen Energieverbrauch und die tatsächliche Nutzungszeit widerspiegeln. Die Datenschutzregelungen umfassen daher als Spezialregelung zum BDSG den Schutz von Daten aus dem Messsystem oder mit Hilfe des Messsystems erhobener Daten und schließen damit auch die Datenströme aus Ladestationen einschließlich des Ladestellen-Roamings ein.
- Die technische Entwicklung und der Aufbau einer IKT-basierten Infrastruktur für Elektromobilität sind weit vorangeschritten. So wurden zum Beispiel mehrere hundert Ladepunkte über das Bundesgebiet verteilt aufgebaut und über eine Software mit den jeweiligen Elektrofahrzeugen und Steuerungszentralen in den Modellprojekten verbunden. Um einen diskriminierungsfreien Zugang aller Fahrzeuge zu den Ladesäulen per RFID-Karte oder Handy zu gewährleisten, haben sich alle Modellprojekte auf einheitliche Identifikations- und Abrechnungsverfahren geeinigt. Ein Vorschlag für ein einheitliches Identifikationsschema wurde in die internationale Normung eingebracht.
Nachstehend noch eine Zusammenstellung meines Twitterfeeds zur Elektromobilität für ergänzende aktuelle Informationen:
Nächster Schritt bei Elektroautos? Redox-Flow-Batterien geschrumpft http://t.co/rA4WanUj
vom 26/01/2012- Elektroautos - Tata Emo: Stromstoß im Sonderangebot http://t.co/Y35YWgUN
vom 10/01/2012 - Urbane Mobilität - Elektroauto und Elektroräder - http://t.co/rUleE1J0
vom 10/01/2012 - ABB baut grösstes Elektroauto-Ladenetz Europas http://t.co/O1cA8Jp1
vom 10/01/2012 - E-Mobilität: Elektroautos bleiben Ladenhüter http://t.co/yxVZuJS4
vom 07/01/2012 - Pkw-Zulassungen: Elektroautos bleiben Exoten http://t.co/41M7wWJH
vom 13/12/2011 - RT @heiseonline: Lademanagement vernetzt Elektroautos mit Kraftwerken http://t.co/JXfQtTMz
vom 29/11/2011
Immer noch aktuell und immer wieder diskutiert ist die Frage, ob Standard-Software als Sache im Sinne des § 90 BGB zu sehen ist. Eine der wesentlichen Grundlagen im Zusammenhang mit dieserFragestellung ist die BGH Entscheidung, Compiler/Interpreter (BGH NJW 1988, 406), in der sich der BGH in seinen Erwägungen, ob Kaufrecht oder ein anderer Vertragstypus anzuwenden ist, mit der Frage auseinandersetzt, ob ein Computerprogramm als Sache zu sehen ist oder nicht:
„Voraussetzung für ein Wandelungsrecht der Beklagten wegen Mängel der gelieferten Software ist, dass die unmittelbar nur für den Sachkauf geltenden Vorschriften der §§ 459 ff BGB (a.F.) im Fall der Veräußerung mangelhafter Software anwendbar sind. Das wird deshalb bezweifelt, weil das Computerprogramm, die Software, zwar auf einem körperlichen Träger festgelegt ist, sein eigentlicher wirtschaftlicher Wert sich aber aus den gespeicherten Informationen und Befehlsfolgen ergibt, die als solche eine geistige Leistung oder doch ein informationelles Gut, jedenfalls ein immaterielles Gut darstellen. Fehlfunktionen von Programmen beruhen regelmäßig nicht auf Mängel des Datenträgers sondern auf inhaltlichen Programmmängeln betreffen also insofern den immateriellen Aspekt der Software.“
Trotz dieser recht offen formulierten Abwägung zwischen der Verkörperung der Software und den immateriellen Aspekten weist der BGH die Annahme eines gesetzlich nicht näher geregelten Vertrags eigener Art für die Softwareüberlassung zurück und entscheidet sich für die Sacheigenschaft der Software:
„Kaufgegenstand ist hier ein Datenträger mit dem darin verkörperten Programm, insofern also eine körperliche Sache, die – entsprechend dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch – als Instrument zur Datenverarbeitung dienen soll. Ein Fehler des so verkörperten Programms ähnelt dem Konstruktionsfehler eines (massenhaft hergestellten) technischen Werkzeugs eher als dem Mangel einer Erfindung.“
Auch wenn die Einordnung von Software als bewegliche Sache (Hoeren, Softwareüberlassung als Sachkauf, CR 1988, 908ff.; diskutiert auch bei Kort, Zivil- und handelsrechtliche Überlegungen anläßlich des Urteils des BGH vom 14.7.1993, DB 1993 S. 1871) auch in neuerer Zeit immer noch und immer wieder umstritten ist(Plath, Pfandrechte an Software, CR 2006, 218f.; Bräutigam/Rücker, Softwareerstellung und § 651 BGB – Diskussion ohne Ende oder Ende der Diskussion?, CR 2006, 363.), ist doch spätestens durch die Begründungen des BGH im ASP Urteil (BGH CR 2007, 75ff, 76.) als ständige Rechtsprechung anzusehen (Schweinoch, Geänderte Vertragstypen in Softwareprojekten, CR 2010, 1ff.).
Aus Sicht des BGH sind Softwareprogramme immer auf einem Datenträger verkörpert, denn die der Steuerung des Computers dienenden Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um überhaupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speichermedium. Gegenstand des Softwareüberlassungsvertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist (online Entscheidung; BGH CR 2007, 75ff, 76.).
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Die Begriffsbestimmung von Standardsoftware – insbesondere in Abgrenzung zur Individualsoftware – muss sowohl den technischen wie auch den wirtschaftlichen Ansatz beachten. Der erste Ansatz für die Betriffsbestimmung von Standardsoftware ist der rein technische Ansatz:
Standardsoftware ist eine Software, die vom Nutzer selbst installiert und nur mit kleineren Einstellungen sofort verwendet werden kann.
Dieser Ansatz führt dazu, dass alle so genannten „Out of the Box“ Softwareprodukte zutreffend als Standardsoftware definiert werden können.
Eine andere Begriffsbestimmung von Standardsoftware erfasst als Grundlage auch weitere technisch-wirtschaftliche Aspekte. Hier steht dabei die Einteilung nach dem Adressaten- bzw. Anwenderkreis im Vordergrund, für den die entsprechende Software entwickelt wurde:
„Der Begriff Standardsoftware wird für solche Software verwendet, die für eine große Zahl von Anwendern entwickelt wurde. Die Vorteile von Standardsoftware sind vor allem der Bekanntheitsgrad und der Verbreitungsgrad (auch Einsatzhäufigkeit). Nicht zu vergessen ist die Kompetenz der Anwender und Entwickler, da sich viele Personen mit der Software auseinandersetzen. Weitere Vorteile sind Kostenersparnisse bei der Anschaffung, die Orientierung an „offenen Standards“, die schnellere Verfügbarkeit und die Unabhängigkeit von Individualprogrammierern.“
(Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/Standardsoftware).
Einen ähnlichen Ansatz verfolgt auch die Definition in den EVB-IT Überlassung Typ A „Standardsoftware“:
„Software (Programme, Programm-Module, Tools, etc.) die für die Bedürfnisse einer Mehrzahl von Kunden am Markt und nicht speziell vom Auftragnehmer für den Auftraggeber entwickelt wurde, einschließlich der dazugehörenden Dokumentation“
Ein letzter möglicher Ansatz der Begriffsbestimmung ist, dass die mit der Standardsoftware abgebildeten technischen oder betriebswirtschaftlichen Vorgänge bei der Nutzung durch alle möglichen Nutzer unverändert eingesetzt werden können, also in der Software selbst keine Veränderungen vorgenommen werden müssen, um diese beim Nutzer einsetzen zu können.
Wichtige gemeinsame Grundlage aller dieser Begriffsbestimmungen ist dabei, dass der Softwarehersteller dem Erwerber bei Abschluss des Überlassungsvertrages eine bereits vorhandene Software überlassen kann und nicht erst auf Veranlassung des Nutzers eine Software herstellt.